بسم الله الرحمن الرحیم مقدمه یکی از مهمترین و بحث انگیزترین مسائل حقوق بین الملل در مساله در حق دفاع مشروع است که از دیر باز در روابط بین الملل مطرح بوده و هست در اینکه حق دفاع مشروع همزاد تشکیل دولتهاست ودر واقع قبل از انکه در اسناد بین الملل ذکری از ان به میان بیاید در عرف بین الملل پذیرفته شده بود کسی بحث ندارداما با تشکیل دولتهاوپیدایش مسائل جدید در حوزه روابط بین الملل و تحولات شکلی و مفهومی در معانی حمله مسلحانه (تجاوز)و استقلال سیاسی بحث دفاع مشروع نیزدچا تحول شده است فلذا صاحب نظران حقوق بین الملل جهت تنظیم روابط بین دول وکمک به حفظ صلح و امنیت بین المللی بیش از پیش خواسته اند این مفاهیم را کالبد شکافی کنند و شرائط وقیودی برای هر یک از این مفاهیم تعیین کنند از این روی نوشتار حاضر در بیان و توضیح این نظر است امیداست که مورد استفاده دانشجویان حقوق قرار گیرد. بسط و تکامل دفاع مشروع را باید در قبال سابقه توسعه کلی حقوق بین الملل نسبت به جنگ و اصل منع توسل به زور نگریست .چه اینکه تا اغاز قرن بیستم با جواز مبادرت دولتها به جنگ بطور ازادانه بر اساس حقوق بین الملل عمومی نیاز به توجیه ان اقدامات بر اساس دفاع مشروع نبود لذا دفاع مشروع دارای اهمیت نسبتاکمی بود.در اغاز قرن بیستم که ازادی توسل به جنگ هر چه بیشتر محدود شده است دفاع مشروع اهمیت یافت به نحوی که امروزه تقریبا در هر گونه توسل به نیروی نظامی به حق دفاع مشروع خواه فردی و خواه جمعی استناد میشود .(1)چنانکه کلسن می گوید:قبل از تحریم جنگ تجاوز کارانه حق دفاع مشروع علیرغم تایید ان در حقوق بین الملل عرفی بطور مکرر اصولا فاقد ماهیت قانونی بوده و بیشتر جنبه سیاسی-اخلاقی داشته است نا اقدامات بعمل امده را صحیح جلوه دهند .(2)استاد ضیائی بیگدلی در مورد سابقه تاریخی دفاع مشروط می نویسد :تا سال 1919مانع عظیم جهت پذ یرش حق دفاع مشروع به عنوان یک حق بین الملل وجود صلاحیت بی قید و شرط ونامحدود کشورها در توسل به جنگ بود.اما بس از ان سال نیز میثاق جامعه ملل ذکری از دفاع مشروع به میان نیاورد .شاید تدوین کنندگان میثاق چنین تصور می کردند که دفاع مشروع حق بنیادی و جهانی شناخته شده است لذا نیازی به پیش بینی آن نمی شد.(3) ولی در اسناد بین المللی بطور تلویحی یا صریح این مساله بازگو شده است . ادله دفاع مشروع به نظر می رسد دفاع مشروع یکی ازاصول مبرهن حقوق بین الملل به شمار می رود.در ذیل بر اساس ادله مشروعیت ان در حقوق بین الملل به موارد ذیل استناد می کنیم 1-منشور سازمان ملل 2-حقوق بین الملل عرفی 3-اصول کلی حقوقی 4- رویه قضایی بین المللی 5-قطعنامه های سازمانهای بین المللی اول-منشور سازمان ملل منشور سازمان ملل بعنوان مهمترین سند بین المللی دفاع مشروع را به مثابه حق طبیعی و ذاتی کشورها به رسمیت شناخته است وان را در ماده 51 اینگونه مقررکرده است :در صورت وقوع حمله مسلحانه علیه یک عضو ملل متحد تا زمانیکه شورای امنیت اقدامات لازم برای حفظ صلح و امنیت بین المللی به عمل اورد.هیچیک از مقررات این منشوربه حق ذاتی دفاع از خود خواه فردی یا دسته جمعی لطمه ای وارد نخواهد کرد. اعضا باید اقداماتی را که در اعمال این حق دفاع از خود به عمل می اورند فورا به شورای امنیت گزارش دهند.این اقدامات به هیچ وجه در اختیار و مسولیتی که شورای امنیت بر طبق این منشور دارد و به موجب ان برای حفظ صلح و امنیت بین المللی ودر هر موقع که ضروری تشخیص دهد اقدام لازم به عمل خواهد اوردتاثیری نخواهد داشت.همچنین منشوردربند 4 ماده 2 چنین اورده است :کلیه اعضا در روابط بین المللی خود از تهدید به زوز یااستفاده از ان علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هر کشوری یا از هر روش دیگری که با مقاصد ملل متحد مباینت داشته باشد خودداری خواهند نمود. اگر این دو ماده از منشور را در کنار هم قرار دهیم به نظر میرسد دفاع مشروع مقرر در ماده51 یک استثنامهم بر اصل کلی منع توسل به زور مقرر در بند 4 ماده 2 منشور می باشد فلذا یه نظر می رسد که ارتباط ایندو ماده با هم مورد بحث قرار گیرد .قبل از پرداختن به این مساله ذکر دو نکته لازم است : 1-انطور که برانلی می نویسد :در گزارشهای کنفرانس سانفرانسیسکو هیچ توضیحی راجع به عبارت(حمله مسلحانه)وجود ندارد شاید بدان جهت بود که به نظر می رسید این وازه ها به اندازه کافی روشن هستد.(4) در دوره های جامعه ملل و جنگ جهانی دوم تجاوز مترادف باحمله بود یعنی کاربرد غیرقانونی زورکه براساس اقدام دفاع مشروع توجیه می شد .لکن به نظر می رسد حمله مسلحانه تنها یکی از اشکال بارز توسل به زور است و موارد دیگری مانند درگیری مرزی محدود ازمصادیق توسل به زور و مغایر ماده (4)2 منشوراست در حالیکه بعید است که بتوان ام رایک حمله مسلحانه تلقی کرد .ولی در عین حال همانطور که دکتربیگدلی می گوید گر چه منشور اقداماتی را که می تواند به مثابه حمله مسلحانه تلقی شوند مشخص نمی سازدولی مقتضیات عصر مثل سلاحهای شیمیایی –میکروبی-هسته ای-وموشکهای قاره پیما که متفاوت از دوره تدوین منشور است مستلزم دگرگونی و تحول در مفهوم حمله مسلحانه مندرج در ماده51 منشور است.(5)نتیجه انکه قلمرو ماده 51 و ماده (4)2 دقیقا منطبق بر یکدیگر نیست .بلکه بطور چشمگیزی ان را محدودنموده است بنابراین اگر ماده 51 در ارتباط با ماده(4)2 تفسیر شود این نتیجه مبهوت کننده بدست می اید که متاثر از توسل غیر قانونی دولت دیگر به زور شود و لو انکه به حد حمله مسلحانه نرسیده باشد می تواندحد اقلبه اقدامات کمتر از توسل یا تهدید به زور توسل جوید.تا قبل از وقوع حمله مسلحانه از دولتها انتظارکه ازدفاع مشروع مسلحانه چشم پوشی کنند و صرفا بخاطرموقعیت نهادشورای امنیت درسیستم امنیت دسته جمعی دولت زیان دیده نمی تواند نظران شورارانسبت به نقض صلح ماده (4)2وتصمیم گیری راجع به اقدامات لازم بر حسب ماده4 یا 42جلب کند فقط زمان موادی مربوط میتواند به عملیات مسلحانه به منظوردفاع از خود متوسل شودکه کاربر زورممنوع در قالب یک حمله مسلحانه رخ دهد نتیجه انکه همانطور که برانلی می نویسد((اثرترکیبی م مواد(4)2و51 نشان دهنده غیر قانونی بودن همه موارد توسل به زور در راستای اعمال حق دفاع مشروع است هر انگاه که یک حمله مسلحانه رخ دهد))(6) 2-حقوق بین الملل عرفی (عرف بین الملل) عرف بین الملل که ناشی از رفتار عمومی کشورها در روابط بین المللی است در بسط وتوسعه و شناخت حقوق بین المللی سهم بسزایی دارد چه اینکه بر خلاف حقوق داخلی حقوق بین المللی هنوز هم عمدتا عرفی است و نه تنها مکمل قواعد قراردادی است بلکه همان قواعد قراردادی نیز اکثرا ریشه در عرف دارد همچنان که دیوان بین المللی دادگستری در قضيه نیکارا گوئه اعلام کرد در قواعد مربوط به زور و دفاع مشروع که در منشور بنا نهاده شده اند صرفا قواعد عرفی بین المللی هستند که در منشور منعکس شده اند بنا بر این در مقام رسیدگی اختلاف باید به حقوق بین المللی ارجاع دارد نه به قواعد توسل به زور. منشور ملل متحد(7) حقیقت انست که((بدون شک حق دفاع مشروع ریشه درحقوق طبیعی داردکما اینکه در منشوربدان اشاره شده است ولی باید اذعان داشت حق دفاع مشروع با مفهوم وسیعی که عتمای حقوق طبیعی در نظر داشته اند دیگر نمی تواندوجود داشته باشد و محدود نمودن هر چه بیشتر توسل به زور در روابط بین الملل به وسیله قواعد ومقررات حقوق بین الملل وانعقاد معاهدات در این خصوص گویای همین امر است. به همین جهت نظریات انان در مورد حوزه عمل وسیع حق دفاع مشروع علت عدم انطباق با مقررات حقوق بین الملل و منشور سازمان ملل نمی تواند در زمان معاصر ملاک عمل قرار گیرد. باوجوداین عرف ورویه بین الملل نیزبه حق دفاع مشروع رابه رسمیت شناخته ودرموردحدود و شرایط آن به مرور مقرراتی وضع کرده است به طوری که حق دفاع مشروع نمی توان بدون شرایط و حدودی که عرف برای ان به وجود اورده است مفهومی داشته باشد. به هممین جهت ماهیت حق دفاع مشروع اساسامبتنی بر حقوق بین الملل عرفی است ولی مشکلی که دراین مورد وجود دارد((تطورکامل حقوق بین الملل ود ر نتیجه دستخوش تغییر بودن آن همرا با سیر تاریخ میباشد.))8 پروفسوردومینیک کارو در خصوص موقعیت کاری این قاعده می نویسد))چنین نهادی به صورت قاعده ای عرفی همیشه در نظام بین الملل وجود داشته است وهنگام تدوین منشورسازمان ملل متحد وارد ان شده است واز نظر تاریخی دفاع مشروع دارای دو مفهوم متفاوت است : 1)تا قبل از پیمان بریان کلوگ در سال 1928 که دفاع مشروع در پاسخ به اعمال زور حقوق بین الملل بکار می رفت یعنی اگر کشوری حاکمیت سرزمینی کشور دیگری را نقض می کرد و یا به اموال و دارایی و نیز حیات اتباع ان کشور آسیبی وارد می کرد کشور مورد تجاوز در پاسخ به این اعمال ناپسند به دفاع مشروع می پرداخت . در این زمینه نمونه های زیادی وجود دارد که نمونه شاخص ان قضیه کارولین است که در سال 1837 ایالات متحده بریتانیا مطرح کرد . 2)پس از انعقاد پیمان بریان کلوگ که توسل به جنگ را به عنوان رسیدگی برای اعمال سیاست ملی ممنوع کرد .مساله دفاع مشروع به صورت استثنایی بر اصل عدم مشروعیت استفاده از نیرو های مسلح مطرح و به بحث گذاشته شد و هم اکنون در نظام بین المللی به همین نحو مورد استفاده قرار گرفته است .کشورهای متعاهد پیمان بریان کلوگ به هنگام تصویب ان این امر را که استفاده از جنگ به عنوان دفاع مشروع ممنوع نبوده ارزش و اعتبار عرفی ان محفوظ است بصورت کلی پذیرفتند.بعدا منشور سازمان ملل رسما حق دفاع مشروع را به نفع تمام اعضا شناسایی کرد.9 انچه که مهم است ارتباط حقوق عرفی بین المللی و ماده 51 در خصوص گستره حق دفاع مشروع است که بعدا به ان می پردازیم. 3) اصول کلی حقوقی دفاع لازمه حیا ط هر موجود حقیقی یا حقوقی است لذا دفاع مشروع را حق طبیعی هر موجودی قلمداد نموده و گفته اند: دفاع مشروع خواه در حقوق داخلی و خواه در حقوق بین الملل از بدیهی ترین و مسلم ترین قسمتهای حقوق طبیعی است هر موجودی به حکم قهرو غلبه از خود و محرومیتش دفاع می کند. وظیفه اولیّه دفاع بر عهده خود افراد است نهایت انکه با اجتماعی شدن زندگی بخشی از این دفاع به عهده جامعه واگذار شده است. 10 هر گاه کسی کسی یا کشوری مورد تعرض و تجاوز قرار گیرد اگر برای دفاع از خود مرتکب اعمالی شود که قانون ان را جرم تشخیص دهد و یا با کشور مهاجم وارد جنگ شود این اعمال مشروع تلقی شده و قابل تعقیب و مجازات نیست زیرا نقض حقوق بین الملل نکرده است . دفاع مشروع که از قدیم در حقوق یونان و روم وفقه اسلامی مورد قبول واقع شده است همچنان در حقوق جدید کشورها ودر حقوق بین الملل به اعتبار خود باقی است11 چنانچه استاد ضیائی بیگدلی مینویسد: دفاع مشروع جزء جدائی ناپذیر هر نظام حقوقی است مفهوم دفاع مشروع در حقوق بین الملل تفاوتی با مفهوم دفاع مشروع در حقوق داخلی نداردجز انکه دفاع مشروع در حقوق داخلی استثنائی بر قاعده است در حالی که در حقوق بین الملل به دلیل فقدان قدرت فرا ملی ونیروی اجرایی ما فوق دولتی دفاع مشروع قاعده میباشد اما قاعده ای که خود استثتایی بر قاعده منع توسل به زور و تحریم جنگ است.12 بنابراین دفاع مشروع یکی از اصول کلی حقوقی ومشترک بین سیستمهای حقوقی عمده جهان است. 4) رویه قضایی بین المللی منظور ما از تصمیمات قضایی مندرج در ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری صرفا تصمیمات دیوان دائمی بین المللی یا دیوان بین المللی دادگستری نمی باشد بلکه شامل آراو تصمیمات همه دادگاههای بین المللی می شوند . در این زمینه آرءمتعددی از سوی دستگاههای قضایی بین المللی وجود دارد . از جمله دادگاه نظامی بین المللی نورنبرگ در سال 1946 و دادگاه توکیو در سال 1948 و نیز آراءقضایی دیوان بین المللی دادگستری در قضییه تنگه کورفوسال سال 1949 و در قضییه نیکاراگوئه سال 1986 که در تمام این موارد قضات رسیدگی کننده حق دفاع مشروع را به رسمیت شناخته و حدود و شرائط ان را بیان نموده اند .13 اینک به مفاد دو نمونه از این اراءاشاره می کنیم: 1)در رای 12 نوامبر 1948 دادگاه نظامی برای خاور دور در قضییه ((هیروتاوسایدین)) دادگاه با صراحت یاد اور شده است که هر حقوقی اعم از داخلی و بین المللی که توسل به زور را منع کند ضرورتا حق دفاع مشروع را حفظ می کند.14 در رای صادره 27 ژوئن 1986 دیوان بین المللی دادگستری در قضییه اختلافات امریکا و نیکارا گوئه اعلام داشت :بنا بر ماده 51 منشور حق طبیعی هر دو لت این است که وقتی هدف حمله متجاوز قرار گیرد از خود دفاع کند.به علاوه در بسیاری از قطعنامه های سازمان ملل که موضوع انها تاکید بر ا صل ممنوعیت توسل به زور می باشدتلویحا به ا صل دفاع مشروع نیز اشاره شده است .این قبیل قطعنامه ها نشان می دهد که مصداق استثنای منع توسل به زور همان حق دفاع مشروع است که حقوق بین الملل عرفی را به رسمیت شناخته و تجویز می کند.15 5-قطعنامه های سازمانهای بین المللی مراجع بین المللی در موارد متعددی ضمن غیر قانونی دانستن توسل به زور بر مشروعیت دفاع مشروع از خود صحه کذاشته اند ودر تصمیمات خود حدود و شرائط ان را معین کرده اند که در این مجال ما به ذکر سه نمونه از قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل اشاره می کنیم : 1-قطعنامه تعریف تجاوز که در تاریخ 14 دسامبر 1974 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید و در ضمن موارد مختلف تجاوز را تعریف و برخی مصادیق ان را بیان داشته است ولی در عین حال در ماده 6 امده است ((در این تعریف هیچ نکته ای نباید چنان تفسیر شود که دامنه شمول منشور از جمله مقررات مربوط به کاربرد قانونی زور را گسترش دهد یا محدود کند.))بنا بر این هیچیک از موارد مذکور نه در تعریف ونه در فهرست اقدام تجاوز کارانه را نمی توان به نحوی تفسیر نمود که حق دفاع مشروع (کاربر قانونی مندرج در ماده 51 منشور)را محدود نماید. 2- اعلامیه ممنوعیت مداخله در امور داخلی دولتها و حمایت از استقلال و حاکمیت انها که تحت عنوان قطعنامه 2131 مجمع عمومی در 21 دسامبر 1965 با 109 رای موافق بدون مخالف و یک ممتنع به تصوصب رسید ودر ان بر حق دفاع همه دولتها و همه ملتها از حاکمیت خود تاکید داشته است.17 3-اعلامیه اصول حقوق بین الملل مربوط به روابط دوستانه و همکاری میان دولتها طبق منشور ملل متحد تحت عنوان قطعنامه ( )2625مجمع عمومی در 24 اکتبر 1970 بدون رای گیری به تصویب رسید.(18) ودران تاکید شده است هیچیک از مقررات این اعلامیه بر حقوق و تکالیف دولتهای عضو سازمان ملل متحد که در منشور ملل مندرج است لطمه ای نمی زند. گستره دفاع مشروع از انجا که منشور ملل متحد مهمترین سند بین المللی قابل استناد برای موازین حقو ق بین المللی معاصر است فهم گستره حق دفاع مشروع در گرو تفسیر صحیح از ماده 51 منشوراست که در این خصوص تنظیم شده است .از اینروست که برانلی می نویسد:در هر موردی که تفاسیر حق دفاع مشروع در وجود یا عدم محدودیتی سکوت داشته باشد ماده 51 منشور برای اعضاءسازمان ملل نقش تعیین کننده خواهد داشت . 19 لذا برای پی بردن به گستره حق دفاع مشروع نخست به تفسیر ماده 51 منشور و ارتباط ان با بند 4 ماده 2 و نیز با حقوق عرفی بین المللی پرداخته سپس بر اساس ان به موارد دفاع مشرع اشاره خواهد شد. بند اول : تفسیر ماده 51 و ارتباط ان با بند 4 ماده 2 منشور و حقوق عرفی از ماده فوق دو -گونه تفسیر به عمل امده است: 1- تفسیر موسع :این تفسیر که نمایانگر مفهوم سنتی دفاع مشروع است با استناد به ذاتی بودن حق دفاع مشروع مندرج در ماده 51 به این جهت که(( هیچیک مقررات این منشور به حق ذاتی دفاع از خود لطمه وارد نخواهد کرد ))بر ان است که ماده 51 منشور تنها ناظر به وضعیت حقوقی دفاع از خود به هنگام حمله مسلحانه است اما به حق دفاع از خود به عنوان وسیله ای قانونی برای حفظ حقوق اساسی در مواردی غیر از حمله مسلحانه لطمه وارد نمی –نمی اورد. ولذا دفاع مشروع و محدود به مقابله یا حمله مسلحانه نیست این تفسیر در راستای تثبیت حق دفاع بوده و بر داشتی محدود کننده از بند 4 ماده 2 منشور به دست می دهد. 2-تفسیز مضیق:این تفسیر با اعتقاد به تعدیل حق دفاع سنتی در منشور معتقد است منشور با منع توسل به زور حق دفاع از خود را برای دولتها به رسمیت نمی شناسد اما برداشت نوینی از این حق ارائه می دهد که بر اساس ان یک دولت تنها در مواردی می تواند بطور فردی به دفاع ازخود بپردازد که حمله ای مسلحانه علیه ان در عمل اغاز شده باشد. بنابراین عامل تعیین کننده در تجویز دفاع مشروع مسلحانه نوع حق یا درجه نقض ان نیست بلکه شکل نقض است که باید به صورت مسلحانه باشد و لذا ماده 51 بر داشت سنتی دفاع از خود را در قبال نقض حقوق اساسی یک دولت رها کرداین تغییرهماهنگ با تفسیر موسع از بند 4 ماده 2 یعنی منع کلی توسل به زور می باشد.20 برانلی مینویسد :بسیار دشوار است که بتوان قسمتهای خاصی از دکترین سنتی ضرورت صیانت از خود یا مداخله را انتخاب نموده و به مقوله دفاع مشروع که در اوضاع و احواال تغییرات چشمگیر در نگرش حقوقی نسبت به کار برد زور تکامل یافته است ملحق نماییم.21 پس همان طور که ملاحظه میشود با توجه به ا رتباط دقیق به گونه تعا کس بین ماده 51با ماده (4)2 منشور از یک طرف و بین ماده 51 با حقوق عرفی از طرف دیگر هر گونه برداشتی از این مقررات با یکدیگر ارتباط دارد بدین نحو که با تفسیر موسع از اصل منع توسل به زور ماده (4)2 وقائل شدن به تحریم کلی ان نتیجه منطقی ماده 51 تفسیر مضیّق ان وتحت الشعاع قرار دادن حقوق عرفی و ایجاد محدو دیتهای زیاد در توسل به حق دفاع مشروع خواهد بود و بالعکس با تفسیر مضیّق از ماده (4)2 و قائل شدن به تحریم خاصماده 51 که توسل به حق دفاع مشروع را در فرض وقوع حمله مسلحانه مجاز میداند تنها یک صورت از صور مجاز توسل به حق دفاع مشروع را در نظر قرار میدهد و نتیجه حقوق عرفی سنتی کما کان تداوم خواهد داشت از اینروی دفاع مشروع مسلحانه فقط در حالت وقوع یک حمله مسلحانه وجود دارد( تفسیر مضیق) یا گسنرده تر از ان است. به اینکه حق دفاع مشروع یک حق کلی و ذاتی وقلمرو ان جدا از ماده51(تفسیر موسع)باشد بسیار بحث انگیز است نگرش غالب باتوجه به هدف منشور ملل متحد که حتی الا مکان استفاده از زور توسط دولتها را محدود میکند ماده 51 را به عنوان استثنا جزء انچه یک حمله مسلحانه باشد، نمی پذیرد. به حسب این نگرش شایع عنوان ذاتی بودن دفاع مشروع وماده 51 برای بیان اعطاء این حق به دول دیگر که عضو سازمان ملل متحد نیستند بر خلاف ظهور ماده 51 و نیز امکان همکاری دول عضو با یک دولت غیر عضوی که قربانی حمله مسلحانه شده است میباشد و این دکترین مورد اعتراض رویکردی قرار میگیردحق عرفی دفاع مشروع را متاثر از ماده 51 نمی داند بلکه به عنوان یک حقی است که در ماده 51 بروجود ان در هنگام حمله مسلحانه تاکید شده است لذا ماده 51 تاسیس دفاع مشروع نمی کند بلکه تاکید بر ان چیزی است که سابقا وجود داشت و مقصود از این رویکرد و توجیه یکارگیری زور در اشکال سنتی ان حتی خود یاری بنام دفاع مشروع می باشد . بنابرین مخصوصا حمایت از اتباع و اموال اتباع یک دولت که مقیم خارج هستند و حتی ادعا می شود که حمایت مسلحانه از منافع اقتصادی خاص در یک کشور بیگانه نیز به عنوان دفاع مشروع که بر حسب ماده 51 ممنوع نیست قابل توجیه است و این نگرش بسیار سوال بر انگیز است .به نظر می رسد اصل منع توسل به زور ماده (4)2 منع کلی و تحریم عام توسل به زور مد نظر قرار داده هر گونه توسل به زور جز به عنوان استثناءبر ین اصل کلی پذیرفته نیست.لذا ماده 51 منشور تنهامجوز کاربرد زور از سوی دولتها به طور انفرادی میباشد علاده بر انکه به عنوان یک قاعده کلی در تفسیر یا پذیرش استثناء بودن ماده 51 بر اصل کلی منع توسل به زور مندرج در ماده (4)2 منشور باید مستثنی رابه نحو مضیق تفسیر کرده تا خود اصل را مخدوش ننماید و در این صورت هر گونه تفسیر موسعی از ماده 51 و ارجاع ان به حقوق بین الملل عرفی نا تمام است و اشاره به ذاتی بودن این حق در منشور نمی تواند مستمسک مخالفان این برداشت قرار گرفته و استدلال کنند که دفاع مشروع در ماده 51 مطلق است و محدود به مورد خاص شده است به این دلیل که دفاع از خود به صورت مستقل و جدا از حقوق مدون قرار داشتته و نمی تواند توسط حقوق مدون تغییر یابد. چه اینکه اولا ذاتی بودن اصل ححق مانع تحدید یا تعیین گستره ان و به عبارت دیگر ساماندهی و ایجاد مکا نیسم مناسبتر نمیشود ثانیا بسط و تکامل حقوق مستلزم تطور حقوق به مقتضای تغییر مناسبات اجتماعی از یک طرف و پیشرفت تکنولوژی و تغییر و تحول در علوم وفنون مختلف از طرف دیگر می باشد. ثالثا قوانین عرفی مبهم، کشدار و قابل سوء استفاده به جهت پذیرش تفسیر های گوناگون میباشد و لذا با وضع قواعد مقررات باید ابهامات رفع واز تفاسیر متناقض و متباین احتراز نمود. بند دوم:موارد دفاع مشروع پس ازاثبات مشروعیت دفاع از خود و بیان مستندات ان اینک به مواردی که گفته می شود بر اساس حقوق بین الملل می توانند به منظور دفاع از خود به زور متوسل شونداشاره می کنیم ان موارد عبارتند از: 1-دفاع از تمامیت سرزمین 2-دفاع از استقلال سیاسی 3-دفاع از اتباع 4-دفاع از حقوق قانونی و منافع حیاتی 1/2-دفاع از تمامیت سرزمینی و استقلال سیاسی برانلی می نویسد:به مدت حداقل سی سال دفاع مشروع و عملکرد دولتها اصولا به طور جامع وکلی به عنوان واکنش به کاربرد زور علیه حاکمیت سرزمینی –موجودیت مستقل فیزیکی یک دولت تجلی یافته است.))22 دو مورد فوق قدر مسلم از موارد مجاز توسل به زور است چه اینکه دو رکن مهم تشکیل دهنده یک کشور همانا سرزمین و قدرت عالیه حاکمیت ان می باشد و دفاع از انها از بارزترین مصادیق دفاع مشروع می باشدوبا توجه به استثنا بودن ماده 51 نسبت به ماده (4)2واضح است که هر گاه مقصود از حمله مسلحانه دولت متجاوز اشغال یا نقض تمامیت سرزمینی و یا بر اندازی نظام سیاسی یک کشور می باشد (حتی بنا بر تفسیر مضیق از ماده (4)2 ای اقدام تجاوز کارانه و مسلحانه ممنوع است )که دولت مورد تجاوز بر اساس ماده 51 منشور حق دارد که به مقابله مسلحانه برای دفاع از خود بپردازد.(( بنا بر این توسل به زور به عنوان اعمال حق دفاع مشروع در مورد اقدامات بر اندازی با اقتصادی که استقلال سیاسی یک کشور را تهدید می کند قانونی خواهد بود.)) 3-دفاع از اتباع مقیم داخل کشور از انجا که احاد ملت جزءجدایی ناپذیر یک دولت محسوب می شوند می توان دفاع ملحوظ دو ماده 51 را به حمایت از جان و مال اتباع نیز سرایت داد چه اینکه صدمه به احاد یک کشور در حکم صدمه به دولتهای انان می باشد )).23 وعلمایی نظر ((وست لیک(Westlake)حق حمایت از اتباع را در زمره حق ((محافظت از خود))تلقی کرده معتقدند که حمله به یک کشور شامل نقض حقوق قانونی خود یا اتباعش می شود .24 رویه و عملکرد دولتها نیز حاکی از توسل به زور یا ادعای حمایت از جان و مال و اتباع بوده است لذا دولتها با ادعای مواجه بودن جان و مال اتباع خود با خطری مستقیم و جدی مصونیت ارضی و استقلال سیاسی دو لت دیگر را مورد حمله قرار داده و بر عمل خود نام دفاع نهاده اند . گر چه دفاع از اتباع مقیم در یک کشور بیگانه محل اختلاف نظر شدید هست به نظر می رسدکه هر گاه مال و جان اتباع داخلی یک کشور مورد هدف حمله مسلحانه دولتی دیگر قرار می گیرد و لو انکه مستلزم تجزیه و اشغال سرزمین ان دولت نشود موجب مشروعیت دولت مزبور در دفاع مسلحانه از خود و اتباعش خواهد شد. 4- دفاع از حقوق قانونی و منافع حیاتی برانلی به نقل از ((باوت)9در بیان تمایز دفاع از خود واز خودیاری ان را برای حمایت از حقوق لازم و حیاتی یعنی ان حقوقی که الزاما با با امنیت دولتها مربوط می شوند محسوب می کند .(25) همانطور که برخی از حقوقدانان بر انند که عبارت ا ستقلال سیاسی و تمامیت سرزمینی در بسیاری از اوقات برای بیان نمونه بارز و مظهر همه حقوق قانونی که یک کشور دارد بکار می رفته است و براساس ان با تفسیر مضیق از ماده (4)2 بوسیله اقدامات زور مندانه متعددی برای حمایت از منافع و مخصوصا جان ومال اتباع پرداخته اند .26از ان جمله است پروفسورباوت که حتی اجازه حمایت مسلحانه از استقلال اقتصادی کشور را در ضمن حق دفاع مشروع و غیر متاثر از ماده (4)2مطرح می کند لکن به نظر می رسد این نگرشی که مستلزم باز گشت به حق خود یاری در حقوق سنتی و ما ورای منشور است که رویکرد رایج و متداول در تفسیر ماده 51 منشور خلاف ان است. شرائط محدودیت های دفاع مشروع انجام عمل د فاع مشروع خواه در حین دفاع از سرزمین حاکمیت خواه بر اساس حمایت از اتباع مشروع به داشتن شرایط و رعایت ضوابطی است که بدون وجود آن شرایط و قواعد انجام دفاع خود نوعی تجاوز قلمداد خواهد شد چون در ماده 51 منشور تمام اختیارات برای دفاع از خود در نحوه و میزان توسل به زور به منظور دفاع به کشور مورد حمله واگذار شده است ایجاد محدودیت با تمسک به تناسب و ضرورت از آن جهت است که دفاع مشروع را به دفاع شخصی در حقوق داخلی ارجاع داده اند. حتی با اینکه دیوان بین المللی دادگستری در قضیه نیکاراگوئه علیه امریکا در سال 1986 در حمایت از آن دولت در اجرای حق دفاع مشروع خویش بیان کرد که دولت مزبور در آغاز مذاکرات توافق کردند که در دفاع مشروع باید رعایت تناسب و ضرورت شده باشد معذلک به نظر اکثریت قضات آن پرونده چنین محدودیتی جزیی از حقوق بین الملل عمومی نیست در حالی که خصوصیات جامعه داخلی با جامعه بین المللی کاملا متفاوت است و لذا موردی ندارد که دفاع مشروع باشد اما به جهت عدم تناسب یا عدم ضرورت بکارگیری زور در آن غیر قانونی باشد.27 این نظریه کاملا نادرست است زیرا هم ماهیت این عمل و هم مستند مشروعیت آن مقتضی رعایت حدود و شرایطی میباشد و این شرایط در قبال سابقه کلی ممنوعیت توسل به زور مندرج در ماده (4)2 و توافق کلی ایجاد شده در کنفرانس سانفرانسیسکو قابل درک است. حدود و شرایط انجام عمل مشروع 1- وقوع حمله مسلحانه: این شرط که بطور صریح در ماده 51 ذکر شده و بر اساس آن مشروعیت دفاع پیشگیرانه و نیز مقابله به مثل نظامی محل بحث و اختلاف نظر قرار گرفته است در یک سطح نسبتا صحیح و با تاثیر اساسی و مهم همراه میباشد بنابراین صرف یک درگیری مرزی مانند هجوم یک اکیپ گشتی مرزی مسلح به قلمرو دولت دیگر گر چه به آسانی بعنوان توسل به زور مغایر ماده (4) 2 توصیف میشود اما به دشواری بعنوان یک حمله مسلحانه توصیف میشود و همین استثنای درگیری مرزی از مفهوم حمله مسلحانه بوسیله دیوان دادگستری بین المللی در قضیه نیکاراگوئه تثبیت شده است بنابراین حوادث مرزی در حد تیر اندازی از دو سوی مرز یا در ورود کوتاه مدت واحدهای مرزبانی به خاک دوست دیگر را نمیتوان در زمره حمله مسلحانه دانست «برای تغییر کمیته روابط خارجی سنای ایالات متحده از ماده 5 معاهده اتلانتیک شمالی حوادثی که بوسیله گروه های غیر مسوول یا اشخاصی انجام میشود حمله مسلحانه محسوب نمیشود اما کمک یا تحریک قدرتهای خارجی به حرکت انقلابی یک کشور ممکن است حمله مسلحانه قلمداد شود«کلن نیز حمله مسلحانه را شامل پشتیبانی از گروه های انقلابی میداند» اما برانلی معتقد است که از آنجا که عبارات در حمله مسلحانه قویا بیانگر یک تجاوز و بدون مجوز از ملک غیر شدن است بسیار محل شک و تردید است که در مورد کمک به گروه های انقلابی و گونه هایی از اسباب مزاحمت که متضمن فعالیت های تهاجمی توسط نیروهای دولتی نیست به کار رود. همانطور که به نظر میرسد فعالیتهای پراکنده و غیر منظم گروه های مسلح کاملا خارج از مفهوم حمله مسلحانه باشد اما معذلک ممکن است که عملیات کلی و هماهنگ توسط گروه های نا منظم قدرتمند که آشکارا یا براحتی اثبات شده است که با مشارکت و همدستی دولتی که آن عملیات از آنجا راه اندازی شده است یک حمله مسلحانه را تشکیل خواهد داد خصوصا اگر هدف آن حل زورمندانه یک اختلاف یا هر گونه انضمام سرزمین از این طریق باشد.(29) قوت این استدلال بر نظریه«کلن پوشبپیده نیست بااین تاکید که باید بین پشتیبانی از گروههای شورشی در راستای براندازی یک نظام حاکم مردمی با تقویت نهضتهای آزادیبخش وحرکتهای انقلابی مردمی فرق گذاشت نتیجه سخن مارجوع به مفاد قطعنامه تعریف تجاوز است که«ارسال گروههای مسلح یا مزدور توسط ویا از طریق یک کشور برای انجام عمل تجاوز کارانه علیه کشور دیگری» را در زمره اقدامات تجاوز کارنه محسوب نموده است. ودر فرهنگ ما حق بین الملل درذیل وازه در تجاوزخودبه عنوان یک کشورمرتکب نشده ولی از طریق ان: 1- تشکیل نیروهای نا منظم یا گروههای مسلح(از جمله مزدورن)رابرای یورش به داخل قلمرو کشوری دیگر سازماندهی تشویق یا تحمیل می نماید. 2- فعالیتهای بر اندازیتروریستی یا مسلحانه در جهت سرنگونی خشونت ا نرژیم کشوری دیگر را سازماندهی، کمک، تشدید، تامین، تحریک یا تحمیل کرد یا در منازعه داخلی کشوری دیگر مداخله مینماید. بر اساس دکترین غالب ونظر مجمع عمومی سازمان ملل متحد نوع اول این فعالیت استفاده غیر قانونی از زور مسلحانه بوده و تجاوز محسوب میشود و بدون ذکر عبارات در تجاوزمستقیم به موجب تعریف تجاوزمصوب مجمع عمومی در سال1974 از مصادیق اعمال تجاوز کارانه می باشد. فعالیتهای نوع دوم عموما تابع اصل ممنوعیت مداخله در امور داخلی یک کشور است که به عنوان«تجاوزغیر مستقیم» نیز توصیف میشود(30) بند 2- ضرورت ولزوم دفاع مشروع یکی از شرایط اساسی دفاع دفاع مشروع این است که اقدام به دفاع. و توسل به زور به منظور مقابله با تجاوز ضرورت داشته باشد یعنی تجاوز ضرورت گرفته،شدیدوخردکننده،اقدام دفاعی فوریت داشته، محلی برای تامل امکان انتخاب راهی دیگرباقی نمانده باشد. این شرط گر چه بصورت صریح در ماده51 منشور ذکر نشده است اما میتوان انرا حمله مسلحانه مستقیم دانست. با لاترآنکه ماهیت دفاع مستلزم این شرط است برخی از حقوقدانان می نویسند«ضرورت دفاع مشروع حتی ممکن است جواز تخطی به خاک کشور بی طرف نیزکهدرحفظ امنیت همسایگان بیتفاوت است مورد استناد قرار گیرد مانند تعقیب دستجات متجاوز و مهاجم تا داخل کشوربی طرفکه مکررابر اساس حق دفاع مشروع مورد استنادقرارگرفته است.31 «وست لیک» می گوید:«وقتی کشوری در داخل خاک خود برای کشور همسایه خطری را پرورش دهد کشور همسایه را مجاز میدارد که اقدامات ظاهرا غیر قانونی را به مرحله اجرا گذارد.32 و لکن واقعیت انست که انجه داری نوعا در مرحله عمل بدان استناد شده است از سوی دولتهای استکباری و متجاوز بوده است مانند تهاجم نیروهای آمریکابه داخل قملرو کامبوج به منظور دفاع سپاهیان ویتنام شمالی ونیز اقدامات دولت اشغالگر صهیونیست اسرائیل با ادعای مقابله با چریکهای عرب در داخل کشورهای عربی که مکررا از طرف شورای امنیت محکوم شده است از جمله صدورقطعنامه های سال1968و1969 که تجاوز اسرائیل را به اردن ولبنان، نقض اشکار مقررات سازمانملل دانسته و انرا محکوم کرد. و نیز تهاجم گسترده دولت ترکیه به قلمرو عراق به بهانه سرکوبی و دستگیری چریکهای کرد از همین قبیل است. بند3- رعایت اصل تناسب اصل تناسب گر چه صراحتا در ماده منشورنیامده است وحدود ان مشخص نشده است اما دارای اهمیت عملی وحقوفی ممتازی در اجرای حق دفاع مشروع می باشد.. این اصل که در حق دفاع مشروع سنتی به رسمیت شناخته شده است در چار چوب منسور س متحده غیر قابل عمل نشده است. بلکهبر اساس رویکرد بهتر و شایعتر هر گونه تمسک به حق مشروع که در ماده51 مقرر شده است منوط به رعایت اصل تناسب است و این رویکرد توسط دیوان بین المللی دادگستری درقضیه نیکارا گوئه تایید شده است. قاضی«جک سون» رئیس دادگاه نظامی نورنبرگ اظهار داشت که در اعمال حق قانونی مشروع که به منظور ایستادگی در مقابل تجاوز یا اقدام برای همکاری با دولتی که مورد تجاوز قرار گرفته است صورت میپذیرد نباید خود یک جنگ تجاوز کارانه را تشکیل دهد33 برانلی معتقد است«حق عرفی دفاع مشروع مستلزم چذیرش این معنا ست که زور مورد استفاده باید تناسب با نهدید باشدتا معنا پیدا کند تا عدهای که توسط «و بستر»در روابط با حادثه کارولین استفاده شدنظر نویسصندگان را به خود جلب کرد به سبسب احراز وی دفاع مشروع نباید متضمن هیچ چیز غیر معقول بیش ازاندازه باشد. زیرا اقدامی که به حسب ضرورت دفاع مشروع توجیه میشود باید به همان حد ضرورت محدود شود وبه وضوح در همان حد ضرورت باقی بماند»34 مفاد این اصل انست که اقدامات بعمل امدده به منظور دفاع از خود هم درمیزان و همه در چگونگی ان اقدامات باید با اقدام تجاوز با انچه که لازمه دفاع ورفع خواه ناشی ازاقدام متجاوز ست تناسب داشته باشد به ننحوی که به تجاوز خاتمه دهد نتیجه انکه مشروعیت دفاع مشروع محدود است به یک حمله مسلحانه ونباید مستلزم اقدامات نلافیجویانه و انتقام گیرانه و تنبیهی باشد و ابزار نیز گستره دفاع نباید نا متناسب با شدت سنگین حمله باشد خصوصا وسائل و اغدواتی که برای دفاع استفاده میشود باید دقیقا برای پاسخگوئی به حمله فردی باشدومع ذالک اصل تناسب مستلزم این ننیست که سلاحهایب مورد استفاده دقیقا با همان سطح سطح و یاهمانه سلاحهای هستته نمی تواند از اصل تناسب ناشی شود. بند 4- هماهنگی با شورای امنیت اقداماتی که به نظور دفاع مشروع به عمل می اید با یستی قبل از اقداما ت لازم شورای امنیت به منظور تامین و اعاده صلح امنیت باشد. البته این شرط یک شرط مشکلی لست که بر اساس ماده51 اقدامات بعمل امده باید به شورای امنیت گزارش شود وقتی شورای امنیت اقدامات لازم رابرای اعاده صلح و امنیت شروع نمود اقدامات دفاعی باید متوقف شود لکن اگر اقدامات شورای امنیت یا مجمع عمومی کافی نباشد ادامه اقدامات دفاعی مجاز میباشد چنانکه ممکن است این دو مرجع به علن عدم حصول رای کافی یا به جهتمواجه شدن با « وتو» از دخالت در یک حمله ننظامی باز مانده و نتوانند وظا ئف خود را انجام دهندو لذا همانطور که دکتر بیگدلی می نویسد: منشوردفاع مشروع را در اجراو به عنوان یک عمل ثانوی موقتی وتحت کنترل محدود می کند35. درپایان شایسته است گفته شود که همانطور که ازظاهرماده 51 منشور س متحد بر می آ ید مرجع تشخیص این حدود شرایط خود دولتهای عمل کننده می باشد. چنانچه که دکتر نادری می نوید:«همچنانکه در جریان ررسیدگی دادگاه کیفری بین المللی نورنبرگ تصریح وتایید شد برای احراز شرائط و تشخیص حدود حق دفاع مشروع در یک برخورد نظامی درست استفاده کند از حق دفاع مشروع خود صالح میباشد لکن برای اجتناب از سوء استفاده دولتهای حق قضاوت نهایی برای احراز صحت اعمال خود حق دفاع مشروع از جهت وجود شرایط لازم حدود حق دفاع مشروع بر طبق قواعد مقررات بین المللی با مرجع صالح بین المللی است39. آخـــــــــــــــر دعوانا ان الحمد لله ربّ العالمين پی نوشتها 1- Randel zhofer op .cit p.p 662-663 2- نادری محمد تقی- دفاع مشروع تنها مجوز استعلال نیروها در روابط بین الملل،بی جا بی تا چاپ زیبا صفحه 32-33 3- ضیا ئی بیگدلی محمد رضا،حقوق جنگ و توسل به زور از دیدگاه حقوق بین الملل تهران- دانشگاه علامه طبا طبائی1373- صفحه 35 4- BroLie Ian law and the use of force b y states, London: oxford university press1963- . p218 5- دکتر ضیائی بیگدلی. پیشین صفحه 35 6 – برانلی . پیشین صفحه 265 7- creen n. as maryan intenatonal low . londn: pritman 3r det 1987 8- نادری . پیشین صفحه 6-7 9- کارو دومینیک . حقوق بین الملل در جهان نا متحد. مترجم: مرتضی کلانتری، تهران :دفتر خدمات حقوق بین المللی 1370 صفحه 438-440 10- خسروی علی اکبر- حقوق بین الملل دفاع مشروع، تهران موسسه فرهنگی آ فرینه 1373صفحه30 11- خسروی- همان صفحه 47 12- ضیائی بیگدلی، حقوق جنگ پیشین صفحه 33 13- خسروی- پیشین صفحه 92 14 ضیائی بیگدلی، پیشین صفحه 405 15- ضیائی بیگدلی همان 16- u.n.Doc.G.A/Res 3314 14Des 1974 17- u.n.Doc G.A/Res 1231(xx)21 Dec 1965 18- u.n. Doc G. a / Res 2625(xxv) 2H. oct 1/10 19- برانلی - یشین صفحه255 20- Randel zhofer op . cit . p.p 667. 665 21- برانلی – همان صفحه 255 22- برانلی – همان صفحه 256 23-برانلی – همان صفحه 262 24- برانلی – همان صفحه 268 27- گرین . پیشن صفحه 289و300 28- برانلی – همان صفحه 278 29- پیشین صفحه 278و279 30- Robert BLekoe the Inter nutional low dictionary Englund : oxford,1987 d 332 31- مدنی . سید جلال الدین، حقوق بین الملل عمومی و اصول روایط دول ج 2- تهران انتشارات پایدار 1377 صفحه 187 32 مدتی – همان صفحه 178 33- برانلی – پیشین صفحه 272 34- برانلی- پیشین صفحه 261 35 ضیائی بیگدلی – صفحه35-36 36- نادری – پیشین صفحه 162

 

برگرفته شده از وبلاگ استاد: محمد صادق بابایی